Soccorso istruttorio anche per carenze del contratto di avvalimento? (C.G.A.R.S., Ord. 19.2.2016 n. 52).

palazzo spada 3

Molti clienti lamentano la mancata applicazione delle disposizioni del soccorso istruttorio, anche nelle formule “a pagamento” istituite dal D.L. n. 90/2014 conv. in L. n. 114/2014, nei casi in cui sia il contratto di avvalimento a soffrire di eventuali omissioni e/o imprecisioni.

Il tema non è affatto irrilevante, soprattutto se si considera la rilevante “portata” dell’istituto, entrato a pieno titolo tra le abitudini degli operatori economici impegnati nel mercato degli appalti pubblici.

Con l’Ordinanza collegiale n. 52 del 19.2.2016, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – dopo aver spiegato la natura del rapporto e la “storia” delle criticità affrontate in sede giurisprudenziale – ha ravvisato le condizioni per rimettere la questione interpretativa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Va premesso che il D.l. 90/2014 all’articolo 38 codice contratti ha aggiunto il comma 2 bis, stabilendo, nel caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, la possibilità di integrare o regolarizzare le dichiarazioni necessarie, previo invito della stazione appaltante e dietro pagamento di una sanzione pecuniaria stabilita nel bando di gara. Sotto altro aspetto, sempre il D.l. 90/2014, ha aggiunto il comma 1 ter all’articolo 46 codice contratti estendendo l’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.

Ebbene, il C.G.A.R.S., ha ravvisato come con specifico riferimento al contratto di avvalimento, soprattutto nella giurisprudenza di primo grado, si siano delineati diversi orientamenti.

Per il primo di questi, l’articolo 46, comma 1 ter, codice contratti imporrebbe di utilizzare il soccorso istruttorio anche nei casi in cui la mancanza è relativa al contratto di avvalimento, essendo quest’ultimo destinato a fornire i c.d. requisiti speciali cui fa riferimento implicito il comma 1 ter più volte richiamato (T.A.R. Campania, Napoli, I, 10 luglio 2015 n. 3670).

Per altro orientamento, invece, il soccorso istruttorio, anche dopo l’ampliamento operato dal d.l. 90/2014, non potrebbe essere utilizzato con riferimento al contratto di avvalimento perché quest’ultimo, lungi dall’essere un documento da allegare alla domanda per dimostrare il possesso di un requisito, è il presupposto per la partecipazione alla gara fornendo all’avvalente il requisito mancante (in questi termini proprio la sentenza appellata). Sotto tale aspetto va, in ultimo, ricordato che anche l’ANAC, con la determinazione 8 gennaio 2015 n. 1, nell’interpretare le novità introdotte ha affermato che il soccorso istruttorio ex d.l. 90/2014 “non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l’acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta”. Per l’ANAC, la dichiarazione di avvalimento è “elemento costitutivo dei requisiti da possedersi, inderogabilmente, alla scadenza del termine perentorio di presentazione dell’offerta” e per tale ragione anche il contratto di avvalimento è “funzionale al possesso dei requisiti prescritti dal bando”. Il nuovo soccorso istruttorio, invece, potrebbe operare limitatamente all’ipotesi di mancata allegazione, per mera dimenticanza, del contratto che, in ogni caso, sia stato già siglato alla data di presentazione dell’offerta nonché nel caso di assenza degli altri adempimenti prescritti in ordine all’avvalimento“.

In sintesi le diverse questioni che, sotto il profilo teorico, si agitano in dottrina e giurisprudenza, nonché l’importanza che l’istituto dell’avvalimento ha assunto nelle procedure di evidenza pubblica, a giudizio della Corte Siciliana, impongono la rimessione all’Adunanza plenaria trattandosi di questioni di diritto che hanno dato luogo e possono dar luogo a contrasti giurisprudenziali.

Sennonchè, il Supremo Consesso dovrà chiarire:

1) se l’articolo 88 d.P.R. 207/2010 – nel richiedere che il contratto deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, l’oggetto indicando le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico – riguarda unicamente la determinazione dell’oggetto del contratto (così legittimando anche interpretazioni di tipo estensivo) oppure, oltre all’oggetto, anche il c.d. requisito della forma-contenuto;

2) se nell’ipotesi di categorie che richiedono particolari requisiti – come nel caso di specie risulta per la categoria OS18A – tali particolari requisiti debbano essere indicati in modo esplicito nel contratto di avvalimento oppure possano essere desunti dall’interpretazione complessiva del contratto;

3) se l’istituto del soccorso istruttorio, come disciplinato dopo le novità introdotte dal d.l. 90/2014, possa essere utilizzato anche con riferimento ad incompletezze del contratto di avvalimento che, sotto un profilo civilistico, portano ad affermare la nullità del negozio per mancanza di determinatezza del suo oggetto“.

Nei prossimi mesi sapremo quali indicazioni giungeranno da Palazzo Spada.

Avv. Marcello Russo

 
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