Concordato in bianco: norme e indirizzi per la partecipazione (C.d.S. Sez. VI 3.2.2016 n. 426).

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L’art. 38 comma 1 lettera a) del D.Lgs. N. 163/2006, nella versione novellato dalla L. N. 134/2012, stabilisce che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni“.

Nella prassi, complice la lunga crisi del settore, si presentano spesso casi di aziende che, nonostante le proprie difficoltà, intendono partecipare a commesse pubbliche.

Tra le fattispecie oggetto di maggiore criticità rientra il cd. concordato preventivo con riserva, disciplinato dall’art. 161, comma 6, della legge fallimentare.

La presentazione dell’istanza di concordato “in bianco”, proprio in quanto “riservata”, gentra dubbi in ordine alla sussistenza della “continuità aziendale” secondo quanto previsto dall’articolo 186 bis della legge fallimentare, utile ad integrare il requisito di cui all’articolo 38, comma 1, lettera a), del Codice dei contratti pubblici.

La questione – come ribadito di recente dal Consiglio di Stato (sez. VI, 3.2.2016 n. 426) – è stata affrontata dalla giurisprudenza che ha rilevato come la richiamata norma del Codice dei contratti pubblici consenta la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici non solo alle imprese che hanno già ottenuto il decreto di ammissione al concordato con continuità aziendale, “ma anche a quelle che abbiano presentato domanda di ammissione al concordato preventivo” (Cons. Stato, IV, 3 luglio 2014, n. 3344).

Né in senso contrario depone la circostanza che la domanda di concordato preventivo sia stata presentata “in bianco” o “con riserva”.

Il Supremo Consesso (426/2016 cit.) ha rimarcato come anche sul punto la giurisprudenza si è pronunciata espressamente affermando che “il deposito della domanda di concordato preventivo con riserva (c.d. “concordato in bianco”) non comporta il venir meno dei requisiti prescritti dall’articolo 38 del Codice dei contratti pubblici (Cons. Stato, V, 22 dicembre 2014, n. 6303; 27 dicembre 2013, n. 6272; IV, n. 3344 del 2013 cit.)“.

Il richiamato orientamento, d’altra parte, è coerente con le finalità della riforma della legge fallimentare (approvata con il decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 del 2012, convertito dalla legge 7 agosto 2012, n. 134) che – nell’interesse del mercato e degli stessi creditori – è volta a “guidare l’impresa oltre la crisi”, anche preservando “la capacita dell’impresa a soddisfare al meglio i creditori attraverso l’acquisizione di nuovi appalti” (Cons. St., V, n. 6272 del 2013 cit.).

Avv. Marcello Russo

 
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