C.d.S. Sez. V 17.2.2016 n. 631: le dichiarazioni dell’ausiliaria possono essere surrogate dal contenuto del contratto di avvalimento.

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È opinione comune che le dichiarazioni unilaterali che l’ausiliaria deve rendere ai sensi dell’art. 49 comma 2 del D.Lgs. N. 163/2006 siano imprescindibili ai fini dell’ammissione del concorrente che abbia fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento.

Contro questo orientamento, fondato su di una lettura sin troppo rigorosa e formale dell’impianto normativo vigente, si sono registrati già nel 2015 taluni timidi arresti del Giudice amministrativo tesi a considerare l’insieme documentale predisposto dall’operatore economico e a premiare la “sostanza” del regolamento negoziale.

In questa direzione, dalla chiara vocazione garantista ed evolutiva, si è infine mosso anche il Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa.

Con la sentenza n. 631/2016 la sezione V del Consiglio di Stato ha correttamente ribaltato l’esito del giudizio di primo grado.

Nel caso di specie, agli atti mancavano le univoche e autonome dichiarazioni dell’ausiliaria in ordine al possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 nonché quelle specifiche relative alla partecipazione in proprio ed alla disponibilità dei mezzi e delle risorse in favore della concorrente e della Stazione Appaltante per tutta la durata della concessione.

Tuttavia, nel corpo del contratto di avvalimento, nelle forme tipiche sancite dal DPR n. 445/2000 (avvalorate oltretutto dall’allegazione al contratto della copia fotostatica delle parti), l’ausiliaria aveva reso le stesse dichiarazioni, inequivocabilmente dirette oltre che all’impresa ausiliaria all’Amministrazione comunale.

Con la sentenza n. 2415/2015 (peraltro commentata in termini negativi da questo osservatorio) il TAR Campania, sez. II, aveva sbrigativamente ritenuto che l’omissione delle singole dichiarazioni nelle forme “canoniche” dell’autocertificazione avrebbe dovuto imporre l’esclusione dell’operatore economico (risultato aggiudicatario).

Il Consiglio di Stato ha optato, di contro, per una lettura più “sostanzialista” e, se si vuole, garantista ritenendo che “alla luce di tali risultanze documentali l’esclusione di quest’ultima dalla gara si rivelerebbe ispirata ad un puro formalismo del tutto avulso dagli interessi sostanziali della stazione appaltante ed a tutela dei quali le dichiarazioni in questione sono previste, oltre che privo di qualsiasi fondamento normativo. Infatti, in linea generale la “valenza escludente” di violazioni formali concernenti gli obblighi dichiarativi imposti ai partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici risulta allo stato fortemente attenuata, in virtù di una serie di pronunce dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, in cui si è attribuito rilievo all’effettiva sussistenza delle cause ostative alla partecipazione alle gare, oltre che, a fronte di una dichiarazione rispettosa delle norme di legge e di lex specialis, ai poteri di soccorso istruttorio della stazione appaltante (cfr. le sentenze 4 maggio 2012, n. 10, 7 giugno 2012, n. 21, 16 ottobre 2013, n. 13, 30 luglio 2014, n. 16)“.

Peraltro, ha concluso, “alla luce di quanto sopra rilevato, nel caso di specie violazioni formali non risultano nemmeno sussistenti, dal momento che le dichiarazioni richieste all’ausiliario dall’art. 49 sono state rese in modo chiaro e tale da rendere quest’ultimo responsabile di esse nei confronti dell’amministrazione“.

Avv. Marcello Russo

 

 

 

 
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