C.d.S., sez IV, 3.2.2016 n. 404: le risoluzioni pregresse.

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Più volte abbiamo commentato sentenze del Giudice amministrativo inerenti i doveri dichiarativi prescritti dall’art. 38, comma 1, lett. f) del Codice dei contratti pubblici.La disposizione citata, in particolare, stabilisce che vanno esclusi dalla procedura selettiva quei concorrenti che “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante“.

Con la Decisione n. 404 del 3.2.2016 il Consiglio di Stato, sez. V, è intervenuto nuovamente in merito stabilendo quali debbano essere i confini del potere/dovere dichiarativo.

Richiamando precedenti di recente conio (cfr. n.ri 943/2015 e 1379/2015), il Supremo Consesso ha ribadito che nelle gare d’appalto, ai fini dell’esclusione per gravi motivi o negligenza prevista dall’art. 38 lett. f) D. L.vo 12 aprile 2006 n. 163, non è necessario un accertamento della responsabilità del contraente per l’inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell’Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate dalla Stazione appaltante che abbia fatto venir meno la fiducia nell’impresa (Cons. St., sez. V, 25 maggio 2012, n. 3078).

Allo stesso tempo, rigettando le censure dell’appellante, il Consiglio di Stato ha ravvisato che “Nelle gare d’appalto, ai fini dell’esclusione per gravi motivi o negligenza prevista dall’art. 38 lett. f) D. L.vo 12 aprile 2006 n. 163, non è, infatti, necessario un accertamento della responsabilità del contraente per l’inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell’Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate dalla Stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venir meno la fiducia nell’impresa (Cons. St., sez. V, 25 maggio 2012, n. 3078)”.

In definitiva, come già chiarito dalla giurisprudenza di legittimità (Cons. St., sez. VI, 21 giugno 2012, n. 3666), l’esclusione dalla gara di appalto, prevista dall’art. 38 lett. f) D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (errori gravi in precedenti appalti) si fonda sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della Pubblica Amministrazione fin dal momento genetico. Sicchè, ai fini dell’esclusione di un concorrente non è necessario un accertamento della responsabilità per l’inadempimento relativo ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell’Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate dalla Stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venir meno la fiducia nell’impresa, potere che, in quanto discrezionale, è soggetto al sindacato del giudice amministrativo, nei soli limiti della manifesta irragionevolezza.

Ancora in continuità con se stesso, il Massimo Consiglio ha poi chiarito che l’art. 38 comma 1 lett. f) D. L.vo 12 aprile 2006 n. 163, consente all’Amministrazione di valutare i precedenti professionali delle imprese concorrenti e, quindi, di tener conto anche di rapporti contrattuali intercorsi con P.A. diverse, al fine di stabilire il grado di capacità tecnico – professionale nell’esecuzione della prestazione che forma oggetto del contratto (Cons. Giust. Smm. Reg. Sic, 29 aprile 203, n. 414), dovendosi coscientemente ritenere che “tale dichiarazione attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presono ali appalti e ai rapporti con la stazione appaltante (Consiglio di Stato n. 2289 – 2014; Consiglio di Stato n. 6105 – 2014)”, concludendosi nel senso che “…in base all’art. 75 T.U. 28 dicembre 2000 n. 445, la non veridicità della dichiarazione sostitutiva presentata comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti (e quindi nel caso l’esclusione dalla gara), senza che tale disposizione – per la cui applicazione si prescinde dalla condizione soggettiva del dichiarante, rispetto alla quale sono irrilevanti il complesso delle giustificazioni addotte – lasci alcun margine di discrezionalità alle Amministrazioni; pertanto la norma in parola non richiede alcuna valutazione circa il dolo o la grave colpa del dichiarante, facendo invece leva sul principio di auto responsabilità (Cons. St., sez. V, 27 aprile 2012, n. 2447; id, sez. III, 4 gennaio 2012, n. 8)”.

Avv. Marcello Russo

 
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