Art. 38 e affitto di azienda: C.d.S. sez. V 3.2.2016 N. 412.

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Sono dovute le dichiarazioni di moralità previste dall’art. 38 del D.Lgs. N. 163/2006 nel caso in cui il concorrente, nell’ultimo anno, si sia giovato di un affitto di ramo d’azienda?

Con la recentissima sentenza N. 412/2016 il Consiglio di Stato ha fornito indirizzi che vale la pena di commentare, reinterpretandoli alla luce della riforma di cui alla L. N. 114/2014.

In premessa, il Supremo Consesso ha spiegato le ragioni per le quali gli arresti recenti espressi in tema di cessione di azienda siano applicabili anche al caso di affitto, risultando anzi in quest’ultimo caso ancor più penetrante l’onere dichiarativo.

Accennando al precedente della Sezione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470), il Giudice d’Appello ha evidenziato che “l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 10 e n. 21 del 2012, ha sancito il principio di diritto secondo cui nei casi di cessione di azienda, fusione e incorporazione societaria, i legali rappresentanti delle società cedenti, incorporate o fuse con altra società, devono essere considerati come rientranti fra i soggetti «cessati dalla carica» e quindi per essi debba essere resa la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. c), qualora la vicenda societaria sia avvenuta nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara” concludendo nel senso che “la fattispecie di «cessione di azienda», cui si riferiscono le citate pronunce (in particolare, la sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Plen. 4 maggio 2012, n. 10), è sicuramente rappresentata dal trasferimento dell’azienda, riferibile ad una vicenda traslativa, ma è estensibile, per identità di ratio, anche all’affitto d’azienda“.

Dunque, secondo il Consiglio di Stato, pur se nel Codice degli appalti manca una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione o affitto d’azienda un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi degli amministratori e direttori tecnici della cedente (atteso che l’art. 51 del codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo d’azienda successiva all’aggiudicazione della gara), tuttavia si dovrebbe ritenere che il citato art. 38, comma 1, lett. c), comprende anche ipotesi non testuali, ma pur sempre ad essa riconducibili sotto il profilo della sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale a cui si riferiscono (così A.P. n. 10 del 2012 per la fattispecie specifica della cessione d’azienda).

Pertanto, l’esigenza di riferire le dichiarazioni anche agli amministratori dell’impresa dalla quale la concorrente ha ottenuto la disponibilità dell’azienda sarebbe ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell’azienda, dal momento che l’influenza dell’impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti (cfr., ancora in termini, Consiglio di Stato, Sezione III, 18 luglio 2011, n. 4354; C.G.A., 5 gennaio 2011, n. 8, e 26 ottobre 2010, n. 1314).

La necessità che anche l’affittuario debba rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163-06, secondo il Collegio, trate origine dalla circostanza che in tal caso si realizza una situazione assolutamente analoga a quella della cessione di azienda, salvo per il fatto che, nel primo caso, gli effetti del contratto hanno natura temporanea e vi è un obbligo di restituzione del complesso aziendale, mentre nel secondo, invece, gli effetti hanno natura permanente di modo che, sempre per analogia, soggiaccerebbero all’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del Codice anche gli amministratori e i direttori tecnici dell’impresa “locataria”, ad eccezione della sola ipotesi in cui il soggetto interessato (cessionario) abbia fornito la prova di una completa cesura tra le gestioni.

Questa lettura, ancora una volta estranea alla lettera normativa, appare ad ogni buon conto “superata” dall’evoluzione normativa, dal momento che a fronte della doverosità dell’esclusione (statuita dal Consiglio di Stato nella pronuncia in commento) la L. N. 114/2014, che ha introdotto i meccanismi di sanatoria “a pagamento”, dovrebbe pur sempre consentire che l’omissione (o presunta omissione) dichiarativa possa essere surrogata in sede di soccorso istruttorio.

Avv. Marcello Russo

 
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